26 de abril de 2014

Artigo: ' Equiparação Salarial dos Professores Contratados Temporariamente Pelo Estado do Maranhão '

Advgado Luís Henrique Falcão Teixeira
Dr. Luiz Henrique Falcão Teixeira
OAB/MA 3.827

Dr. Thiago Henrique de Sousa Teixeira
OAB/MA 10.012


Desde o advento da Lei Estadual nº 6.915, de 11.04.97, que regulamentou no âmbito timbira o disposto no inciso IX, do artigo 19 da Constituição Federal, o Estado do Maranhão tem procedido, ano a ano, a contratação temporária de professores para atender a suposta necessidade temporária de excepcional interesse público da Educação Básica do Maranhão.

A todo ano, o Maranhão contrata professores para a rede estadual de ensino nessa modalidade temporária e sem ingresso na carreira do Magistério estadual, mediante os famigerados Processos Seletivos Simplificados.

Via de regra, os professores assim contratados suprem as necessidades da rede pública estadual mediante contratos temporários de 12 meses, em substituição a professores da carreira do Magistério estadual, cujos cargos ficaram vagos (por aposentadoria, falecimento, exoneração), ou porque os titulares estão afastados, pelos mais variados motivos.

O certo é que os contratados temporários desempenham as mesmas atribuições dos professores da carreira do Magistério estadual, atuando na regência de classe, com as mesmas tarefas, deveres funcionais e responsabilidades.

Isto é, possuem as mesmas condições objetivas de trabalho, com igualdade de atribuições funcionais àquelas dos professores de carreira.

Por outro lado o professorado da rede pública estadual tem sua carreira estruturada por força de lei, inicialmente pela Lei Estadual nº 6.110 de 15 de agosto de 1994, posteriormente modificada pela Lei Estadual nº 9.860, de 1º de julho de 2013, ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DE 1º E 2º GRAUS DO MARANHÃO, que regulamentou, no âmbito estadual o Grupo Ocupacional do Magistério Estadual.

Restou fixado inclusive a política de remuneração mensal do professorado, que é composta de vencimento-base, de Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM, em suas diversas gradações, além da previsão de outras vantagens de caráter pessoal, conforme a dicção do artigo 53 do antigo Estatuto, ratificado pelo artigo 29 da nova Lei, verbis:

“Art. 53 – A remuneração do Pessoal do Grupo Ocupacional do Magistério de 1º e 2º Graus, constituir-se-á de:
I – VENCIMENTO BASE
II – GRATIFICAÇÕES”
(grifamos)

Quanto ao vencimento-base, este é fixado pela Tabela Salarial do Grupo Ocupacional Magistério de 1º e 2º graus, que a cada ano o Estado do Maranhão publica, consoante a sua política salarial.

Porém, é certo que a carreira do magistério estadual é organizada em referências, às quais equivalem os respectivos vencimentos-base na forma da sobredita Tabela Salarial do Grupo Ocupacional Magistério de 1º e 2º graus.

Além do vencimento-base, os professores do Estado do Maranhão fazem jus à Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM, cujo fato gerador e incidência são previstos no artigo 59 do diploma legal originário e no artigo 33 do novo Estatuto, verbum ad verbum:

“Art. 59 – A Gratificação de atividade de Magistério (GAM) é a vantagem pecuniária atribuída ao Professor e Especialista em Educação, em razão de seu desempenho em Atividade de Magistério.
Parágrafo Único – A Gratificação de Atividade do Magistério será automaticamente cancelada se o Professor ou Especialistas de Educação Básica, deixar de desempenhar atividade de Magistério.”
(grifamos)

Sobre a Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM, veja-se o que diz ainda o art. 60 do ESTATUTO:

"A Gratificação de Atividade de Magistério será calculada sobre o vencimento base nos percentuais de:
I - 100% (cem por cento) aos Professores de Nível Médio;
II - 130% (cento e trinta por cento) aos professores e especialistas portadores de nível superior e professores que trabalhem com excepcionais."

Com o advento da Lei Estadual nº 9.506, de 23 de novembro de 2011, o percentual foi alterado conforme descrito abaixo:

"Art. 60 (...)
I – 75% aos Professores de nível médio;
II – 104% aos Professores e Especialistas portadores de nível superior e Professores das Classes I e II, que trabalham com alunos com necessidades educacionais especiais."

Como se vê da construção legislativa da Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM, esta é uma vantagem de caráter geral, difusa, concedida ex facto officci, pelo desempenho da função especial da regência de classe, eis que devida indistintamente a todos que se enquadrem na hipótese normativa. É utilizada para o cálculo do 13º salário e adicional de férias e sobre ela incide o desconto previdenciário para custeio da Previdência Estadual.

Depreende-se, pois, que a Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM enquadra-se nesse conceito jurídico laborado consoante sábio e eterno ensinamento do saudoso mestre Helly Lopes Meireles, verbis:

"Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officci), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e efeitos peculiares em relação ao beneficiário e à Administração." In: Meirelles, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros.

Também o Supremo Tribunal Federal já tratou de pôr a distinção, trazendo à luz o critério balizador para o enquadramento das diversas vantagens que podem ser concedidas aos servidores públicos.

Sobre isto, dispôs quanto à natureza das verbas que integram a remuneração do servidor público, a diferença entre o benefício de caráter geral e o de caráter individual, sendo definido como de caráter geral aquele recebido em razão do cargo ou função (critério objetivo).

E de caráter individual (critério subjetivo) aquele cujo recebimento dependente do preenchimento de certos requisitos inerentes à condição pessoal do indivíduo para o seu recebimento.

São inúmeras as decisões do STF como, por exemplo, o AI-Agr 505.221, Rel. Min. Cézar Peluso, o AI 494.921, Rel. Min. Ayres Brito, o AI 465.465, Rel. Min. Marco Aurélio, dentre outros.

Com mais força, aplica-se o que decidiu o STF nos Recursos Extraordinários nº 225.324, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, nº 244.697, Rel. Min. Ellen Gracie e nºs 259.258 e 244.081, Rel. Min. Ilmar Galvão.

Ora, a Lei Estadual nº 6.915/97, que dispôs sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público regulamentou que nos casos de contratação temporária, os contratados temporários fazem jus à mesma política e regime salarial previstos para as carreiras dos cargos tomados como paradigmas, excluindo apenas as vantagens de natureza individual dos servidores ocupantes desses cargos, conforme se vê do disposto no artigo 7º, verbis:

“Art. 7º - Nas contratações por tempo determinado serão observadas as referências iniciais constante na tabela de vencimento do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso VI do art. 2º, quando serão observados os valores do mercado de trabalho.
Parágrafo único. Para efeito deste artigo, não se consideram as vantagens de natureza individual dos servidores ocupantes de cargos tomados como paradigma.”
(grifamos)

Portanto, pela Lei Estadual nº 6.915/97 somente estão excluídas do quadro remuneratório dos servidores contratados temporariamente, as vantagens de natureza individual.

Em decorrência, por se tratar de vantagem de caráter geral, difusa, concedida ex facto officci, a Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM não está expressamente excluída do quadro remuneratório dos servidores contratados temporariamente.

Ao longo dos anos, todavia, o Governo do Estado do Maranhão sempre conferiu aos professores contratados temporários, tratamento salarial diverso do previsto na legislação acima, por deixar de aplicar a estes o previsto nos aludidos artigos 29, 33 e 34 do Estatuto do Magistério.

É o que comprovam as edições dos Decretos Estaduais nº 20.739, de 01 de setembro de 2004 e nº 21.135, de 07 de abril de 2005. Em ambos, restou fixado que nos casos de contratação de professores para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público da Educação Básica do Maranhão, o vencimento pago seria igual ao fixado na Classe 1, Referência 1 da Tabela Salarial do Grupo Ocupacional Magistério de 1º e 2º graus, para os portadores de formação de nível médio.

E igual ao fixado na Classe 4, Referência 19 da Tabela Salarial do Grupo Ocupacional Magistério de 1º e 2º graus, para os portadores de formação de nível superior.

Ou seja, nessa quadra legislativa, os professores contratados para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público da Educação Básica do Maranhão sempre receberam apenas o vencimento-básico, sem o pagamento da Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM, prevista nos artigos 33 e 34 do ESTATUTO, ainda que tenham sido contratados para desempenhar regência de classe, em situação de total equivalência funcional aos professores da carreira do Magistério estadual, atuando, como já se disse, com as mesmas tarefas, deveres funcionais e responsabilidades.

Para piorar, o Estado do Maranhão editou o incrível Decreto Estadual nº 23.115, de 25 de maio de 2007, que veio para fixar o vencimento do pessoal contratado sob a égide da Lei Estadual nº 6.915/97, ou seja, professores temporários.

E o fez de modo muito pior, reduzindo ainda mais o valor pago a título de remuneração para esses professores, numa precarização total do ensino público, pela desvalorização dos professores, com o pagamento de salários irrisórios.

Somente em 17 de maio de 2012, através do Decreto 28.179, o Estado revogou o supracitado decreto que havia diminuído o salário dos contratados.

A QUEBRA DOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E DA ISONOMIA

A Constituição Federal, por seu art. 7º, inciso VII, estipulou como direito de todos os trabalhadores:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;”
(grifamos)

Mais adiante, o Texto Federal trata de estender referido direito a todos os servidores públicos, inclusive os estaduais, verbis:

“Art. 39º - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
[...]
§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

Por seu turno, a Lei Estadual nº 9.860, de 1º de julho de 2013, ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DE 1º E 2º GRAUS DO MARANHÃO é a única que regulamenta a relação jurídico-funcional de todos os professores públicos, no âmbito estadual – o Grupo Ocupacional do Magistério Estadual – inexistindo qualquer outro diploma legislativo desse naipe – LEI ESTADUAL, que regule a política de vencimentos dessa importante parcela do Quadro de Pessoal do Estado.

Dito por melhores palavras, não existe no âmbito do Maranhão, qualquer lei (em sentido estrito) aprovada pela Assembléia Legislativa Estadual que fixe um regime salarial específico para os servidores contratados por prazo determinado à luz da Lei Estadual nº 6.915/97 e do inciso IX, do artigo 19 da Constituição Federal.

É indiscutível que, do ponto de vista do estrito cumprimento do princípio da reserva legal, somente pela via da Lei ordinária em sentido estrito, poderá o ente federado dispor sobre a política de vencimentos dos servidores públicos, fixando-lhe os critérios de concessão, composição e pagamento.

No âmbito estadual, regulam, pois, os regimes remuneratórios dos servidores contratados temporariamente, a aplicação harmônica e sistemática das duas Leis: a Lei Estadual nº 9.860/2013 (ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DE 1º E 2º GRAUS DO MARANHÃO) e a Lei Estadual nº 6.915/97 (CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA).

Nesta linha, como a Lei Estadual nº 6.915/97 (CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA) manda aplicar a mesma política e regime salarial previstos para as carreiras dos cargos tomados como paradigmas, excluindo apenas as vantagens de natureza individual dos servidores ocupantes desses cargos, é inconcusso que o Estado do Maranhão está quebrando os princípios da reserva legal e da isonomia salarial ao pagar aos professores contratados temporariamente apenas o vencimento-base e excluir de modo indevido o pagamento da Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM, prevista nos artigos 33 e 34 do ESTATUTO.

Sobre o princípio da isonomia, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que viola o princípio da isonomia a lei que estabelece que servidores ocupantes do mesmo cargo e que exercem as mesmas funções tenham piso salarial diferenciado de acordo o grau de escolaridade, mormente quando já previsto pagamento de adicional para os titulares de nível superior, conforme decidido pelo RMS 18.975-MS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima (cópia anexa).

Mutatis mutandis, aplica-se a mesma conclusão quando a Administração Pública, com maior gravidade porque ao largo da lei (incidência harmônica das Leis Estaduais nº 9.860/2013 (ESTATUTO DO MAGISTÉRIO DE 1º E 2º GRAUS DO MARANHÃO) e nº 6.915/97 (CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA), pratica pagamento de remunerações in abstracto diferentes, com supressão de vantagens previstas em lei para servidores ocupantes do mesmo cargo e que exercem as mesmas funções e tenham mesmo o grau de escolaridade.

A SÚMULA 339 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A jurisprudência pátria tem firmado entendimento, com fundamento na súmula 339 do Supremo Tribunal Federal, de que o judiciário é impedido de atuar como legislador para determinar equiparação salarial. Entrementes, conforme se pode verificar, tal súmula impede expressamente a equiparação salarial nos casos em que o fundamento é unicamente isonomia, senão vejamos:

Súmula 339
NÃO CABE AO PODER JUDICIÁRIO, QUE NÃO TEM FUNÇÃO LEGISLATIVA, AUMENTAR VENCIMENTOS DE SERVIDORES PÚBLICOS SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA.

No Estado do Maranhão o fundamento basilar, que entendemos suficiente, para demonstrar a necessidade de revisão dos contratos temporários é a violação de norma local específica, qual seja, a Lei Estadual nº 6.915/97 (CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA), especificamente o seu artigo 7˚, transcrito acima.

Tal Norma prevê expressamente a equiparação salarial entre contratados e estatutários, conforme demonstramos à exaustão, motivo pelo qual não se aplica em nosso caso a Súmula 339 do STF.

Não é o caso de simples aplicação do princípio da isonomia. No tema em comento há direta violação de Lei Estadual.

Inconcusso que a subtração do pagamento da Gratificação por desempenho de atividade do magistério – GAM, prevista nos artigos 33 e 34 do ESTATUTO, aos professores contratados temporariamente implica em violação de direito que merece reparo indenizatório a sustentar o cabimento de ação de cobrança.

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